T C. Anayasa Mahkemesi

Türkiye’de hâlen karasal yayın yapan radyolar, 1995 öncesi yayına başlayan radyolar ile bu tarihten sonra idari kararlar veya mahkeme kararları ile yayına başlayan radyolardan oluşmaktadır (bkz. § 27). Başka bir deyişle 1995 yılından itibaren mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmiş sıralama ihalesi ile kanal ve frekans tahsisi yapılmış bir radyo yayına başlamamıştır (bkz. §§ 24-26). Temyiz üzerine Danıştay Onüçüncü dairesi (Daire), ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Kararda, sıralama ihalesini gerçekleştirerek bir an önce kanal ve frekans tahsislerini yapmakla yükümlü idare tarafından geçiş sürecinin devamına yol açılmak suretiyle fiili olarak yayınlarına devam eden yayın kuruluşları ile yayın yapmak isteyen kuruluşlar arasında eşitsiz uygulamaların doğmasına neden olunacağı ifade edilmiştir. Kararda ayrıca, yayın yapmak isteyen yayıncı kuruluşların yapmış oldukları başvuruların yapılacağı tarih belli olmayan ihale nedeniyle reddedilmesinin Anayasa’da güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile bunun uzantısı olarak Anayasa’da yer verilen radyo ve televizyon istasyonları kurmanın ve işletmenin serbest olduğuna dair hükmün ihlali sonucunu doğuracağı vurgulanmıştır. Ayrıca, yukarıdaki paragrafta zikredilen nedenlerle mevzuatın açık ve belirgin olmaktan yoksun olduğu ve bu durumun başvurucunun yayına başlaması için kendisine ne zaman radyo frekansı verileceğini yeterli derecede öngörmesine imkân vermediği kabul edilmelidir. 1993 yılından itibaren kanal ve frekans tahsisine ilişkin pek çok kanun ve yönetmelik değişikliği olmuştur. İlgili Yönetmelik maddeleri idare mahkemelerinde dava konusu olmuş ve iptal edilmiştir (bkz. §§ 16-21, 27). Bu belirsizliğin bir sonucu olarak 1993 yılından itibaren en az dört kuruluşun, mahkeme kararları ve Üst Kurul kararları ile ulusal radyo (RI) statüsü kazandığı bildirilmiştir (bkz. § 27).

• Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26.
• Öte yandan Anayasa’nın 26.
• Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.

Başvurucu; anılan işlemin iptali istemiyle Ankara 17. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır. Başvurucu, idarenin uzun bir süredir ihale yapması gerektiği hâlde ihaleyi yapmadığını, bu durumun geçici rejime dayalı olarak yayınlarına devam eden yayın kuruluşları ile ilk kez veya yeniden yayın yapmak isteyen ya da mevcut yayın alanlarını genişletmek isteyen yayın kuruluşları arasında eşitsizliğe yol açtığını ileri sürmüştür. Yıllar itibarıyla kuruluş sayısı ile mahkeme kararları ve Üst Kurul kararlarıyla ulusal radyo (RI) statüsü kazanan kuruluş sayısının dışında aynı yöntemle bölgesel ve yerel radyo statüsü kazanan radyo sayısı bildirilemese de yayın izni verilmesi veya mevcut izinlerin genişletilmesi talepleri nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıklara ilişkin toplam otuz mahkeme kararının bulunduğu bildirilmiştir. Bu amaçların gerçekleştirilmesi gereken araçların seçimi yerel koşullara göre değişir ve Devlet’in takdir marjıyla ilgilidir…” G) Kanal ve frekans bandı tahsisinde gerekli şartları ve tahsis hakkı alanların yayına geçme süresini ve radyo ve televizyon istasyonu kuranların ödeyecekleri yayın izni ve lisans ücretlerini ilgili yönetmeliklerle belirlemek… Başvurucu şirket ise 1995 yılında almış olduğu yayın iznine dayanarak yaptığı radyo yayınına kendi isteği ile ara vermiştir. Başvurucu daha sonra 2011 yılında RTÜK’e başvurarak yerel radyo yayını yapabilmek için (R3) lisansı verilmesini talep etmiştir. Ancak bu talebi gerekçe belirtmeksizin reddedilmiştir. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. “5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile radyo ve televizyon yayınları için ayrılmış frekans bantlarının planlanması ve plan1arın uygulanması görevi Üst Kurula verilmiştir. Bu düzenlemeye paralel olarak ve sayısal karasal yayınlara geçiş de dikkate alınarak, bu maddede planlama ve tahsis uygulaması düzenlenmiştir.

Kanal ve frekans kullanım bedelini 42 nci maddeye göre ödemeyen veya karasal yayın lisansları için sıralama ihalesinin yapılmasının ardından tahsise hak kazanmayan kuruluşların karasal yayınları bir ay içinde Üst Kurulca durdurulur. Sıralama ihalesinde tahsise hak kazanan kuruluşların yayınları Üst Kurulca belirlenen takvimde, daha önce yayın yaptıkları kanal ve frekanslardan, tahsis edilen kanal, multipleks kapabettilt güncel giriş ve frekanslara taşınır. Başvurucu radyo, 1995 yılında almış olduğu yayın iznine istinaden radyo yayını yapmaktayken kendi isteği ile yayınlarına ara verdiğini ancak yeniden yayına başlamak için yaptığı başvurunun idarece reddedildiğini belirtmiştir. Başvurucu, 1995 yılından başvuru tarihine kadar idarenin sıralama ihalesi yapmadığını ve ne zaman yapılacağının da belli olmadığını ifade etmiştir. Başvurucuya göre bu durum, fiilî olarak yayınlarına devam eden yayın kuruluşları ile yayın yapmak isteyen kuruluşlar arasında eşitsiz uygulamalara yol açmakta ve yayın yapma hakkını sınırlandırmaktadır. Başvurucu Anayasa’nın 2., 5., 10., 26., 36.

İkinci başvurucu Bay Jörg Haider, Anayasa Mahkemesinin yorumu sonrasında yürürlükteki hukuk çerçevesinde gereksinim duyduğu ruhsatı elde etmenin olanaksız olduğundan hareketle özel bir radyo istasyonu kurma yönündeki projesinden vazgeçmiştir. Bu basın duyurusu Genel Sekreterlik tarafından kamuoyunu bilgilendirme amacıyla hazırlanmış olup bağlayıcı değildir. Başvurucu, ihlalin tespiti ile yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

Türkiye’de özel radyo yayıncılığı anayasal ve kanuni engellere rağmen 1989 yılında başlamıştır. Daha sonra Anayasa’nın 133. Maddesinde 1993 yılında yapılan değişiklik, buna bağlı olarak 1994 yılında yürürlüğe giren 3984 sayılı mülga Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun ve 1995 yılında çıkarılan ikincil düzenlemeler ile özel radyo yayıncılığı hukuki bir zemine kavuşmuştur. Geçiş sürecinde 3984 sayılı mülga Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte yayında olan ve Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK) tarafından belirlenen koşulları yerine getiren radyoların bir sıralama ihalesi yapılıncaya kadar yayınlarına devam etmelerine müsaade edilmiştir. Ancak anılan Kanun’un ve daha sonra 2011 yılında yürürlüğe giren 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un emredici hükümlerine rağmen bugüne kadar idarece bir sıralama ihalesi yapılmamıştır. Türkiye’de hâlen karasal yayın yapan radyolar, 1995 öncesi yayına başlayan radyolar ile bu tarihten sonra alınan bazı idari kararlar veya mahkeme kararları ile yayın izni verilen radyolardır. Başka bir deyişle 1995 yılından itibaren mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmiş sıralama ihalesi ile kanal ve frekans tahsisi yapılmış bir radyo yayına başlamamıştır. Türkiye’de özel radyo yayıncılığı anayasal ve kanuni engellere rağmen 1989 yılında başlamış, daha sonra 1993 yılında yapılan Anayasa değişikliği (bkz. § 11) ve 1994 yılında getirilen 3984 sayılı mülga Kanun ile radyo yayıncılığına hukuki bir zemin sağlanmıştır (bkz. §§ 12-15). 3984 sayılı mülga Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte yayında olan ve RTÜK tarafından belirlenen koşulları yerine getiren radyoların bir sıralama ihalesi yapılıncaya kadar yayınlarına devam etmelerine müsaade edilmiştir. Zikredilen Kanun’un ve daha sonra 2011 yılında yürürlüğe giren 6112 sayılı Kanun’un emredici hükümlerine (bkz. §§ 22-23) rağmen bugüne kadar idarece bir sıralama ihalesi yapılmamıştır.

Talepte bulunulmadığından tazminat hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmamaktadır. P) Bu Kanun ve Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi ilkelerine uygun biçimde çalışma ve faaliyetleri ile ilgili yönetmelik ve diğer düzenlemeleri hazırlamak.”

Bu amaçla 1963 yılında Türkiye Radyo Televizyon Kurumu (TRT) kurulmuş; 1971 yılında yapılan anayasa değişikliği ile tarafsız bir kamu tüzel kişiliği şeklinde örgütlenen TRT, 1989 yılına kadar radyo yayıncılığını bir tekel olarak yürütmüştür. Radyo yayınına ilişkin başvuruların sıralama ihalesi yapılamadığı için reddedilmesi, düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştiren yayın hakkını olumsuz olarak etkileyen yapısal bir sorundur. Özel radyo yayınına başlandığı ilk zamanlarda izin verme ve düzenlemeye ilişkin bazı hukuksal ve teknik zorlukların bulunduğu kabul edilse bile idarenin değerlendirmelerinde ve derece mahkemelerinin kararlarında bu sorumluluğun devlete adil olmayan bir yük getirdiği ileri sürülmediği gibi frekans tahsisi için gerekenlerin yapılmamasını haklı çıkartacak başka bir gerekçe ileri sürülmüş değildir. Mevcut durum birçok bakımdan sorunlara yol açmaktadır. Radyo yayını yapmak amacıyla yapılan başvuruların sıralama ihalesi yapılamadığı için reddedilmesi, düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştiren yayın hakkını olumsuz olarak etkileyen yapısal bir sorundur. Bu durumda; 1995 yılında yaptığı başvuruya istinaden kendisine yayın izni verilen, ancak daha sonra yayınına ara veren “Bizim FM” logosuyla yayın yapan şirketin, ara verdiği yayınına tekrar devam etme istemiyle yaptığı başvurunun, 3984 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik uyarınca yayıncı kuruluşlarca yerine getirilmesi gereken idari, mali ve teknik şartlar yönünden ve Kanun’un Geçici 6. Maddesi dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekirken, hukuken haklı ve geçerli bir sebep olmaksızın, 6112 sayılı Kanun’un Geçici 4.